El 12 de julio de 2022, se fue publicado el Decreto Federal no. 11.129/2022 (“Nuevo Decreto”), que revoca el Decreto no. 8.420/1915 (“Decreto Anterior”) y pasa a ser la norma de reglamentación de la Ley anticorrupción brasileña – Ley no. 12.846/2013. El Nuevo Decreto entró en vigor en 18 de julio de 2022, siendo las nuevas disposiciones aplicables a los procedimientos en curso, aún que tengan empezado antes de la entrada en vigor.
El principal aspecto que ha sido cambiado por el Nuevo Decreto fue acerca de las multas y su cálculo. El año de referencia para la apuración del beneficio neto pasa a ser el año anterior a la instauración del Procedimiento Administrativo de Responsabilización (“PAR”), en lugar del año anterior a la infracción, como era dispuesto por el Decreto Anterior. Ya el factor de reducción de la multa por la comunicación espontanea antes de la instauración del PAR fue sustituido por la admisión de la responsabilidad objetiva.
Además, el Nuevo Decreto ha instituido tres posibles metodologías para la apuración de la ventaja recibida, que sean:
(a) la cuantía total de los ingresos obtenidos en el contrato administrativo y sus aditivos, deducidos de los gastos lícitos que la persona jurídica certifique tener relación con la contratación, en los casos de infracciones practicadas para la obtención o ejecución de contratos administrativos;
(b) la cuantía total de gastos y costos evitados, inclusive los gastos tributarios o regulatorios, y que serian contabilizados por la persona jurídica infractora si la infracción no fuera practicada; o
(c) la cuantía total de los ingresos adicionales obtenidos por la persona jurídica como resultado de la acción o de la omisión del Poder Público, que no ocurriría sin la práctica de la infracción por la persona jurídica.
Acerca de las alteraciones en el cálculo de las multas, elaboramos el cuadro abajo para facilitar la visualización:
Categoría / Decreto | Decreto Anterior | Nuevo Decreto |
Múltiples infracciones | De 1% a 2,5% de aumento | Hasta 4% de aumento |
Tolerancia o conocimiento de la dirección | De 1% a 2,5% de aumento | Hasta 3% de aumento |
Fornecimiento de servicio público o Ejecución de obra publica | De 1% a 4% de aumento | Hasta 4% de aumento |
Entrega de bienes o servicios esenciales a la prestación de servicios públicos o incumplimiento de requisitos regulatorios | Inexistente | Hasta 4% de aumento |
Reincidencia | 5% de aumento | 3% de aumento |
Contratos, convenios, acuerdos, ajustes y otros instrumentos congéneres[1] | 1% de aumento para contratos mayores que 1,5 millones de reales; 2% de aumento para contratos mayores de 10 millones de reales; 3% de aumento para contratos mayores que 50 millones de reales; 4% de aumento para contratos mayores que 250 millones de reales; y 5% de aumento para contratos mayores que 1 millardo de reales. | 1% de aumento para el soma de instrumentos mayores que 500 mil reales; 2% de aumento para contratos mayores que 1,5 millones de reales; 3% de aumento para contratos mayores que 10 millones de reales; 4% de aumento para contratos mayores que 50 millones de reales; y 5% de aumento para contratos mayores que 250 millones de reales; |
Infracción no consumada | 1% de reducción | Hasta 0,5% de reducción |
Resarcimiento de la infracción | 1,5% de reducción | Hasta 1% de reducción |
Inexistencia o falta de comprobación de la ventaja obtenida | Inexistente | Hasta 1% de reducción |
Colaboración del infractor, independiente de acuerdo de clemencia | De 1% a 1,5% de reducción | Hasta 1,5% de reducción |
Programa de compliance | De 1% a 4% de reducción | Hasta 5% de reducción |
[1] Acá, el Nuevo Decreto amplió la amplitud de la cláusula, que antes solamente mencionaba los contratos, para incluir también los convenios, acuerdos, ajustes y otros instrumentos congéneres.
Según el Nuevo Decreto, la investigación preliminar al PAR podrá ser realizada directamente por la contraloría de la entidad competente, no siendo más necesaria la formación de una comisión para esto, como se ocurría en el Decreto Anterior. El Nuevo Decreto también dispone las diligencias que deben ser realizadas durante la investigación preliminar, con destaque para la solicitación de datos bancarios y fiscales de lo investigado, aún que secretas, bien como la duración máxima de 180 días de la investigación preliminar, prorrogables a pedido de la autoridad.
Acerca del PAR, el Nuevo Decreto ha consolidado procedimientos que ya estaban siendo aplicados desde la Instrucción Normativa CGU no. 13/2019, como la obligación de que el infractor sea informado de su posible infracción, así como de las pruebas y el respectivo marco legal cuando el PAR sea instaurado. Las entidades extranjeras podrán ser intimadas por medio de gerente, representante o administrador de filial, agencia, sucursal, establecimiento o oficina en el Brasil.
A respeto de los Acuerdos de Clemencia, el Nuevo Decreto ha inserido como sus objetivos el aumento en la capacidad de investigación de la administración pública y de la recuperación de activos, así como el estímulo a la implementación de culturas de compliance en el sector privado. Además, consolidó la participación de la Abogacía General de la Unión juntamente con la Contraloría-General de la Unión en la celebración de acuerdos, lo que ya ocurría antes en la realidad.
El Nuevo Decreto dispone que la reparación integral de lo daño indiscutible, la cesión de las cuantías obtenidas debido a la infracción y la admisión de la responsabilidad objetiva por la infracción son requisitos para el acuerdo de clemencia, permitiendo también que la reparación de lo daño indiscutible sea compensada en otros procedimientos acerca de la misma infracción. Por fin, el Nuevo Decreto ha dispuesto que, en caso de acuerdo, la obligación del infractor implementar programa de compliance efectivo va a ser monitoreada por la autoridad, aún que esa obligación pueda ser dispensada.
Además, el Nuevo Decreto cambió los parámetros de evaluación de la efectividad del programa de compliance, disponiendo que el uso eficiente de los recursos será analizado y que las donaciones políticas deben tener transparencia, así como que las contrataciones de terceros y de personas políticamente expuestas deben utilizar una metodología de análisis de riesgo.
Nuestro equipo está a disposición para cualquier aclaración adicional, así como para ofrecer entrenamientos y ayudar con los procedimientos de cumplimiento de las obligaciones reglamentarias de compliance e integridad.
Gustavo Flausino Coelho – gustavo@bastilhocoelho.com.br
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