Em 12 de julho de 2022, foi publicado o Decreto nº 11.129/2022 (“Novo Decreto”), que revoga o Decreto nº 8.420/1915 (“Decreto Anterior”) e passa a ser a norma de regulamentação da Lei Anticorrupção brasileira – Lei nº 12.846/2013. O Novo Decreto entrou em vigor em 18 de julho de 2022, sendo as novas normas aplicáveis aos processos em curso, ainda que instaurados antes da entrada em vigor.
O principal aspecto que sofreu alterações pelo Novo Decreto foi o das multas e sua dosimetria. O ano usado como parâmetro referencial para a apuração do lucro líquido do infrator passou a ser o anterior ao da instauração do Processo Administrativo de Responsabilização (“PAR”), ao invés do anterior à infração, como ocorria na previsão do Decreto Anterior. Já o fator de redução da multa pela comunicação espontânea antes da instauração do PAR foi substituído pela admissão da responsabilidade objetiva.
Ademais, o Novo Decreto instituiu três possíveis metodologias para a apuração da vantagem auferida, quais sejam:
(a) o valor total da receita auferida em contrato administrativo e seus aditivos, deduzidos os custos lícitos que a pessoa jurídica comprove serem efetivamente atribuíveis ao objeto contratado, na hipótese de atos lesivos praticados para fins de obtenção e execução dos respectivos contratos;
(b) o valor total de despesas ou custos evitados, inclusive os de natureza tributária ou regulatória, e que seriam imputáveis à pessoa jurídica caso não houvesse sido praticado o ato lesivo pela pessoa jurídica infratora; ou
(c) o valor do lucro adicional auferido pela pessoa jurídica decorrente de ação ou omissão na prática de ato do Poder Público que não ocorreria sem a prática do ato lesivo pela pessoa jurídica infratora.
Sobre as alterações na dosimetria das multas, elaboramos o quadro abaixo para facilitar a visualização:
Categoria / Decreto | Decreto Anterior | Novo Decreto |
Concurso de atos | De 1% a 2,5% de aumento | Até 4% de aumento |
Tolerância ou ciência da direção | De 1% a 2,5% de aumento | Até 3% de aumento |
Fornecimento de serviço público ou Execução de obra contratada | De 1% a 4% de aumento | Até 4% de aumento |
Entrega de bens ou serviços essenciais à prestação de serviços públicos ou descumprimento de requisitos regulatórios | Não existia | Até 4% de aumento |
Reincidência | 5% de aumento | 3% de aumento |
Contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres [1] | 1% de aumento para contratos acima de 1,5 milhão de reais; 2% de aumento para contratos acima de 10 milhões de reais; 3% de aumento para contratos acima de 50 milhões de reais; 4% de aumento para contratos acima de 250 milhões de reais; e 5% de aumento para contratos acima de 1 bilhão de reais. | 1% de aumento para soma de instrumentos acima de 500 mil reais; 2% de aumento para soma de instrumentos acima de 1,5 milhões de reais; 3% de aumento para soma de instrumentos acima de 10 milhões de reais; 4% de aumento para soma de instrumentos acima de 50 milhões de reais; e 5% de aumento para soma de instrumentos acima de 250 milhões de reais. |
Infração não consumada | 1% de redução | Até 0,5% de redução |
Ressarcimento da infração | 1,5% de redução | Até 1% de redução |
Inexistência ou falta de comprovação da vantagem auferida | Não existia | Até 1% de redução |
Colaboração do investigado, independente de acordo de leniência | De 1% a 1,5% de redução | Até 1,5% de redução |
Programa de integridade | De 1% a 4% de redução | Até 5% de redução |
[1] Neste ponto, o Novo Decreto ampliou a abrangência do dispositivo, que antes alcançava somente os contratos, para incluir também os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres.
Segundo o Novo Decreto, a investigação preliminar ao PAR poderá ser feita diretamente pela corregedoria do órgão ou entidade competente, não sendo necessária a formação de comissão para este fim, como ocorria pelo Decreto Anterior. O Novo Decreto também estipulou as diligências que devem ser realizadas durante a investigação preliminar, com destaque para a solicitação de informações bancárias e tributárias do investigado, ainda que sigilosas, bem como que a duração máxima de 180 dias, prorrogáveis a pedido da autoridade que instaurou a investigação preliminar.
Sobre o PAR, o Novo Decreto consolidou os procedimentos que já vinham sendo aplicados a partir da Instrução Normativa CGU nº 13/2019, como a obrigação de a comissão designada para o PAR, no seu ato de instauração, informar ao indiciado a descrição do ato lesivo a ele imputado, bem como as provas de tal conduta e seu enquadramento legal. As entidades estrangeiras poderão ser intimadas por meio de gerente, representante ou administrador de filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório no Brasil.
Em relação aos Acordos de Leniência, o Novo Decreto inseriu como seus objetivos o aumento na capacidade de investigação da administração pública e de sua recuperação de ativos, bem como o incentivo à implementação de culturas de compliance no âmbito privado. Ademais, consolidou a participação da Advocacia-Geral da União juntamente com a Controladoria-Geral da União na celebração dos acordos, o que já ocorria na prática.
Sobre os requisitos para a celebração dos acordos, o Novo Decreto inseriu a obrigação de reparar integralmente o dano incontroverso, ceder os valores obtidos em virtude da infração e de admitir a responsabilidade objetiva pelos atos, permitindo que a parcela do dano incontroverso seja compensada em outros processos sobre o mesmo ato. Por fim, o Novo Decreto previu que, em casos de acordos, a obrigação que já existia de o ente investigado implementar programas de integridade será monitorada pela autoridade, ainda que essa obrigação possa ser dispensada em determinadas hipóteses.
Ademais, o Novo Decreto alterou os parâmetros de avaliação de efetividade do programa de integridade, prevendo que a disposição eficaz dos recursos será considerada, bem como a previsão expressa do uso de uma metodologia de análise de risco nas contratações de terceiros e de pessoas politicamente expostas, além de transparência em relação a doações políticas.
Nossa equipe está à disposição para maiores esclarecimentos adicionais, bem como para ministrar treinamentos e assessorar com os procedimentos para cumprimento das obrigações regulatórias e normativas relacionadas à integridade e compliance.
Gustavo Flausino Coelho – gustavo@bastilhocoelho.com.br
Fernando Naegele – fernando@bastilhocoelho.com.br